novembro 17, 2020
Antes de qualquer coisa, é necessário sabermos o que é o agente biológico, qual a diferença dele para os outros, e quais os seus critérios.
Como se sabe, existem 3 tipos de agentes, atualmente, que podem garantir essa modalidade de aposentadoria. São eles: agentes físicos; agentes químicos; e agentes biológicos.
Nosso foco hoje são os agentes biológicos, e por essa razão nos limitaremos a este agente nocivo.
Os agentes biológicos são os vírus, como o Sars-CoV-2 (Covid-19), as bactérias, e doenças contagiosas no geral.
Todos esses agentes biológicos contam para a aposentadoria especial e são contagiosos, não importando como ocorre a transmissão desses agentes.
O contágio pode ser tanto pelo ar, como pelo contato da pele ou com excrementos, sangue, saliva (este último para não esquecermos dos dentistas) e qualquer outra coisa que possa transmitir doenças.
Todavia, a legislação previdenciária impõe alguns critérios para a caracterização dessa especialidade, qual seja, habitualidade, permanência, não ocasionalidade, e não intermitência.
Até 28/04/1995 não existiam esses critérios, de modo que bastava você comprovar que exercia uma profissão pertencente a uma categoria e pronto, já conseguia se aposentar por especial.
Mas, com o acréscimo desses critérios a partir da Lei 9.032/1995, para que o período especial seja reconhecido, passou a ser exigido que o trabalhador estivesse inserido constantemente no ambiente nocivo durante sua jornada de trabalho.
Só para ter uma ideia, no momento em que esses requisitos entraram em vigor, o tempo especial era desconsiderado administrativamente pelo simples fato do segurado não estar 100% do tempo exposto ao agente nocivo, sendo que uma simples ida até o banheiro já inviabilizava o direito.
Contudo, esse entendimento foi se alterando, principalmente no Judiciário, sendo que pequenas pausas ou alterações de ambiente não interferem na exposição que o trabalhador tem ao agente nocivo.
Isso acabou por dar uma flexibilidade maior em relação a não ocasionalidade e a não intermitência.
O que acontecia antes era que a ocasionalidade não podia ocorrer. Ou seja, você não podia se ausentar do trabalho de forma ocasional.
Mas o que, de fato, é ocasional? Uma vez ao dia? Uma semana?
Percebe como se trata de um requisito muito difícil de se qualificar?
Inclusive, como as próprias leis trabalhistas obrigam a empresa a dar descanso para o trabalhador depois de um tempo sujeito ao agente nocivo ininterruptamente, esse requisito era quase impraticável.
O mesmo ocorria com a intermitência: ela também não era permitida. Se a pessoa ficasse fora do trabalho de maneira intermitente, a aposentadoria especial ia por água abaixo.
Só que havia aquela mesma dificuldade: a de definir o que, realmente, esse critério significava. Por exemplo, será que sair para o almoço é intermitência?
A considerar que própria Lei trabalhista concede tempo de intervalo para repouso e alimentação, resta evidente que a não intermitência não poderia ser considerada nesse caso. E como não existe algo definido em relação a esses critérios, dificilmente você verá até mesmo o INSS tratando deles.
Assim, na maioria das vezes, o que se trabalha é a permanência.
Dessa forma, se o Perfil Profissiográfico (PPP) previdenciário simplesmente informar a exposição, fica subentendido que seu está de acordo com os critérios. E mesmo que o INSS não reconheça, esse é o entendimento dos tribunais brasileiros, que devem prevalecer sobre o entendimento do INSS.
Outro ponto bastante discutido diz respeito ao critério quantitativo e qualitativo dos agentes nocivos. Critério quantitativo é aquele em que, determinado agente nocivo precisar estar presente no ambiente de trabalho em valores acima do permitido legal, ao passo que o critério qualitativo é aquele que basta a presença de determinado agente nocivo no ambiente de trabalho para que este seja considerado especial.
Nos termos do Decreto 10.410/2020, que alterou o Decreto 3.048/99, a exposição a agentes biológicos é qualitativa, ou seja, basta a presença desse agente nocivo no ambiente de trabalho para que este tenha sua especialidade reconhecida.
Afinal, com o advento da COVID-19, agora, mais do que nunca sabemos da gravidade e do risco que é o contágio por doenças infecciosas, sendo este o cenário enfrentado por aqueles que estão em contato direto com pessoas doentes, sangue, saliva, excrementos.
Assim, o contato com agentes infecciosos, tal como é o caso da COVID-19, o reconhecimento da especialidade por meio de comprovação da exposição a agentes biológicos, independe do critério quantitativo, basta sua presença no ambiente de trabalho.
ANDRE LUIS DE PAULA THEODORO é advogado e sócio do escritório NEUBERN E THEODORO ADVOGADOS.
andre.theodoro@neubernetheodoro.com
novembro 17, 2020
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